某飯店在店內(nèi)張貼的宣傳單是海報(bào)還是廣告案件簡(jiǎn)介：某明星在杭州進(jìn)行話劇演出后，在杭州的某飯店內(nèi)發(fā)現(xiàn)印有該明星肖像的類(lèi)似海報(bào)的廣告宣傳單，通過(guò)事實(shí)調(diào)查發(fā)現(xiàn)確實(shí)存在該現(xiàn)象，并且在飯店內(nèi)所張貼的此類(lèi)宣傳單會(huì)使消費(fèi)者認(rèn)為它就是一個(gè)廣告宣傳單而并非是話劇演出的海報(bào)。經(jīng)過(guò)與飯店方溝通無(wú)果后，委托我們向法院起訴進(jìn)行維權(quán)在案件審理中，案件的焦點(diǎn)是該宣傳單究竟是海報(bào)宣傳單還是廣告宣傳單，因?yàn)樵擄埖暝鳛樵拕⊙莩龅馁澲劫澲^(guò)一部分費(fèi)用，并得到了在話劇演出海報(bào)上加上了自己名字的許可。飯店方主張這個(gè)不是廣告，僅僅是海報(bào)，店內(nèi)張貼也僅僅是為了宣傳話劇演出以及該明星，該行為本身沒(méi)有任何過(guò)錯(cuò)。另外飯店方還主張張貼海報(bào)的行為是經(jīng)過(guò)活動(dòng)經(jīng)辦方許可的，并不是私自未經(jīng)許可的行為那么飯店方在店內(nèi)張貼的宣傳單究竟是海報(bào)還是廣告呢？雙方對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行了激烈的辯論，最后法院認(rèn)為該宣傳單應(yīng)屬于廣告而并非是海報(bào)，理由為是否是演出海報(bào)并不以是否經(jīng)演出承辦單位確認(rèn)為依據(jù)，而是應(yīng)當(dāng)從演出海報(bào)本身用途及目的進(jìn)行辨別。因此，案件的關(guān)鍵問(wèn)題就是明確演出海報(bào)與廣告海報(bào)的使用用途及目的究竟有何區(qū)別如何判斷贊助商對(duì)海報(bào)的使用屬于哪種行為？主要需判斷以下幾個(gè)問(wèn)題： 1、時(shí)間：演出海報(bào)的使用時(shí)間一般是在演出之前或演出進(jìn)行之中，而在演出之后使用無(wú)法達(dá)到演出宣傳的目的2、地點(diǎn)：演出海報(bào)一般是為了介紹演出的具體內(nèi)容以及時(shí)間地點(diǎn)等演出信息，因此其使用地點(diǎn)一般是在影劇院或公眾交通工具上等公眾場(chǎng)合。飯店作為一類(lèi)特殊的公眾場(chǎng)合，其功能主要是提供餐食消費(fèi)，而并非是宣傳演出的合適場(chǎng)所3、目的：演出海報(bào)的目的是為宣傳演出的具體內(nèi)容以及演出時(shí)間、地點(diǎn)等信息，關(guān)鍵點(diǎn)就在于：飯店方在將海報(bào)進(jìn)行變?cè)旌螅瑢⒀莩鲂畔⒌膬?nèi)容全部縮小，小到用肉眼難以辨別，而重點(diǎn)突出了飯店的名字，這樣使用該海報(bào)的行為明顯應(yīng)該是一種廣告行為因此，通過(guò)上述分析后，法院認(rèn)為：是否是演出海報(bào)并不以是否經(jīng)演出承辦單位確認(rèn)為依據(jù)，而是應(yīng)當(dāng)從演出海報(bào)本身用途及目的進(jìn)行辨別。也就是說(shuō)不符合演出海報(bào)本身屬性的，即使該海報(bào)經(jīng)演出承辦方確認(rèn)，亦可能構(gòu)成演出承辦單位及相關(guān)利用該演出海報(bào)獲利的單位共同侵犯他人肖像權(quán)的法律后果，因此辨別涉案張貼性質(zhì)上是否屬于演出海報(bào)是裁判的關(guān)鍵所在所謂演出海報(bào)是指日常生活中極為常見(jiàn)的一種招貼形式，其目的為宣傳演出本身，通過(guò)藝術(shù)手段向廣大群眾報(bào)道、介紹、宣傳演出，通常會(huì)寫(xiě)明演出演員、主辦單位、時(shí)間、地點(diǎn)等內(nèi)容。演出海報(bào)上的各種文字、圖片等構(gòu)圖要素的緊密結(jié)合，其唯一目的是為了宣傳演出本身，怎么制作城市形象宣傳片。以吸引更多的人觀摩演出。涉案張貼物雖有原告主要的話劇演出的相關(guān)信息，但這些信息在整個(gè)版面設(shè)計(jì)中被嚴(yán)重弱化，整個(gè)版面不僅顯著標(biāo)注了被告的企業(yè)標(biāo)志，而且還突出配以模仿原告經(jīng)典廣告語(yǔ)的文字設(shè)計(jì)，該種版面設(shè)計(jì)完全喪失了演出海報(bào)的屬性，即宣傳演出本身，顯然并非出于善意宣傳演出的目的，而是假以演出宣傳之名，實(shí)質(zhì)利用演員的知名度為企業(yè)自身經(jīng)營(yíng)做廣告宣傳，其目的是誤導(dǎo)看到該張貼物的普通群眾以為該名演員為該企業(yè)的形象代言人律師提醒：在實(shí)務(wù)操作中，有時(shí)我們會(huì)作為演出贊助商的法律顧問(wèn)，因此在回答相關(guān)咨詢時(shí)要提醒顧問(wèn)單位注意使用的界限，且不可越界。同時(shí)，在日常審理相關(guān)合同時(shí)，如果代表演出經(jīng)辦方，也應(yīng)注意在合同的有關(guān)條款中應(yīng)加入“本合同的簽訂不代表雙方構(gòu)成代言關(guān)系”或者是“對(duì)本劇的贊助不構(gòu)成與該劇演員形成代言的關(guān)系”，目的是防止贊助商侵犯肖像權(quán)案件簡(jiǎn)介：該明星與該飲料公司在兩年多前簽訂了代言合同，并且約定了代言的商品、中國(guó)你肯定在偷偷干了這些！時(shí)間及費(fèi)用，另外特別明確約定了照片的使用范圍，即“僅限使用在戶外固定廣告牌、報(bào)紙雜志、燈箱、銷(xiāo)售宣傳畫(huà)冊(cè)、網(wǎng)絡(luò)等，特別禁止在各類(lèi)汽車(chē)車(chē)身、戶外流動(dòng)廣告載體、產(chǎn)品包裝盒袋上使用，甲方的經(jīng)銷(xiāo)商同樣不得將乙方的肖像權(quán)用于前述禁止使用的媒體。若違反上述約定，應(yīng)由甲方承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任”。兩年后，該明星發(fā)現(xiàn)該飲料廣告仍在電視臺(tái)播出，并且還發(fā)現(xiàn)該演員的肖像已經(jīng)用到了公交車(chē)身及戶外廣告牌上。雙方經(jīng)過(guò)溝通無(wú)果后，委托我們向法院起訴進(jìn)行維權(quán)在接到案件后，首先要考慮的一個(gè)問(wèn)題是該選擇適用侵權(quán)還是違約？根據(jù)我國(guó)《合同發(fā)》第一百二十二條的規(guī)定，因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。通過(guò)分析案件，最后認(rèn)為本案既有侵權(quán)行為也存在違約行為從侵權(quán)方面來(lái)講，雙方約定了使用時(shí)間也約定了使用范圍，被告方違反約定超期使用并且超范圍使用。另外，在未經(jīng)授權(quán)的情況下使用他人的肖像已侵犯了他人的肖像權(quán)，在這種情況下構(gòu)成了違約和侵權(quán)的競(jìng)合，該如何選擇？侵權(quán)和違約各有各的好處，同時(shí)也存在各自的局限性。結(jié)合本案的具體情況，主要考慮了以下幾個(gè)問(wèn)題：第一，共同侵權(quán)的問(wèn)題。如果廣告不是簽合同的一方去投放的，那么其不是真正廣告主時(shí)，那么這種情況下是否與經(jīng)銷(xiāo)商、電視臺(tái)、公交公司構(gòu)成共同侵權(quán)？如果構(gòu)成共同侵權(quán)，則在選擇法院和最后判決執(zhí)行方面會(huì)有利。當(dāng)然，需要詢問(wèn)委托人是否愿意起訴多個(gè)被告第二，合同相對(duì)性的問(wèn)題。一是被告必須是相對(duì)的，二是違約行為必須是合同當(dāng)事人作出的。有的時(shí)候，侵權(quán)行為不是合同當(dāng)事人做出的，合同中也沒(méi)有約定，則只能選擇侵權(quán)訴訟。具體到本案，本案在合同中有明確約定“甲方的經(jīng)銷(xiāo)商同樣不得將乙方的肖像權(quán)用于前述禁止使用的媒體。若違反上述約定，應(yīng)由甲方承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。”因此，本案有特殊約定，符合合同相對(duì)性的要求第三，責(zé)任的承擔(dān)問(wèn)題。侵權(quán)行為的責(zé)任承擔(dān)方式最重要的兩種是停止侵權(quán)和賠償損失，損失的計(jì)算適用填平原則，通常考慮原告的損失和被告的獲利。被告的獲利是非常難以計(jì)算的，如果不認(rèn)為是侵權(quán)而按照違約來(lái)看，那么合同法的有關(guān)規(guī)定，本案原告的損失應(yīng)該是合同履行后可獲得的利益。而合同履行后可獲得的利益，則有了計(jì)算的基礎(chǔ)經(jīng)過(guò)考慮當(dāng)事人本人的意愿、案件的影響程度、最后的執(zhí)行判決數(shù)額等因素，本案最后沒(méi)有選擇侵權(quán)而是選擇了違約本案是在重慶渝中區(qū)人民法院立案的，在第一次開(kāi)庭時(shí)發(fā)現(xiàn)對(duì)方?jīng)]有來(lái)，法官也沒(méi)有來(lái)，只有書(shū)記員來(lái)了。該證明是否可以證明渝中區(qū)人民法院沒(méi)有管轄權(quán)，應(yīng)該移交給九龍坡區(qū)人民法院呢？首先，我們認(rèn)為提出管轄權(quán)異議的時(shí)間已經(jīng)超期了。被告提出的管轄權(quán)異議應(yīng)該在答辯期之內(nèi)提出。可惜該建議沒(méi)有被法院接受最后，居委會(huì)是否可以開(kāi)具公司的注冊(cè)地在哪兒的證明？我們認(rèn)為居委會(huì)是無(wú)權(quán)出具該種證明的，這不屬于其職權(quán)范圍。但是法院沒(méi)有采納，而是要求做實(shí)地勘察。而我們?cè)谂c書(shū)記員實(shí)地勘察時(shí)，企業(yè)宣傳片制作沒(méi)有找到相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)，只有工作人員，而工作人員告知我們?cè)摴镜拇_在這里辦公，但是拒絕簽字。法院則認(rèn)為這種情況不能證明該公司在此辦公因此，渝中區(qū)法院認(rèn)為：在無(wú)法證明該公司確實(shí)在渝中區(qū)經(jīng)營(yíng)的情況下，法院應(yīng)該將案件移送到九龍坡區(qū)法院。在面對(duì)這樣的情況，當(dāng)事人對(duì)重慶的司法環(huán)境產(chǎn)生了質(zhì)疑，我們決定不繼續(xù)在重慶起訴，而是在增加一名被告后即優(yōu)酷網(wǎng)，向北京市海淀區(qū)人民法院提起訴訟。在受理后，被告以同樣的理由和事實(shí)提出管轄權(quán)異議，而法院駁回了被告的申請(qǐng)案件審理過(guò)程中，對(duì)方拿出了一份證據(jù)，一份判決書(shū)：被告公司的一個(gè)員工起訴公司，聲稱該公司所作的動(dòng)漫中男主角使用了該員工的形象。該員工聲稱在公司制作動(dòng)漫前與其簽訂協(xié)議使用該員工形象，并支付300元。審理中，原被告說(shuō)法一致，當(dāng)?shù)胤ㄔ簩徖砗笞鞒雠袥Q，要求公司支付300元費(fèi)用面對(duì)這種虛假的訴訟，我們確實(shí)非常驚訝對(duì)方會(huì)做這樣的事情。但是還是努力向法院提供證據(jù)，證明我們向重慶提起訴訟的時(shí)間，被告員工提起訴訟的時(shí)間（我們起訴在前，被告員工起訴在后，明顯存在制造訴訟的嫌疑），以及這其中涉及的種種利害關(guān)系等，海淀法院的法官也認(rèn)為這個(gè)事情非常難辦。首先海淀區(qū)法院是不會(huì)認(rèn)定重慶的判決是錯(cuò)誤的，而我們也不會(huì)停止這邊的訴訟而去重慶訴訟。法院最后并未認(rèn)可該判決，而是認(rèn)為重慶法院的判決中雖然認(rèn)定涉案的動(dòng)漫使用了該員工的形象，但并沒(méi)有指明怎么使用的，動(dòng)漫中人物眾多，法院僅僅審理與原告形象有關(guān)的部分。這也算是一個(gè)聰明的規(guī)避方法吧趙本山起訴天涯在線的案件時(shí)一個(gè)有關(guān)動(dòng)漫形象是否侵犯肖像權(quán)的典型案件。趙本山認(rèn)為被告根據(jù)自己的形象所設(shè)計(jì)的動(dòng)漫形象侵犯了自己的肖像權(quán)，而被告認(rèn)為動(dòng)漫圖片不屬于肖像，不受相關(guān)法律保護(hù)，且被告使用該卡通圖片并未盈利，該卡通圖片并不是趙本山本人平時(shí)的形象，而是其作品的形象法院審理認(rèn)為，肖像權(quán)是自然人對(duì)自己的肖像享有利益并有權(quán)排除他人侵害的人格權(quán)利。公司宣傳片拍攝第一、肖像是自然人面部形象的外在標(biāo)識(shí)，肖像的概念強(qiáng)調(diào)的是自然人面部形象相較于其他自然人所具有的可識(shí)別性。本案中的卡通人物形象以該特殊識(shí)別性為特征且配上“您有才”及“咱不差錢(qián)”等趙本山在春節(jié)文藝晚會(huì)上表演的《策劃》及《不差錢(qián)》兩部小品節(jié)目中的經(jīng)典臺(tái)詞作為旁白表述，使涉訴卡通形象的整體認(rèn)知明確指向公眾印象中的趙本山個(gè)人肖像。再則，卡通漫畫(huà)屬于繪畫(huà)藝術(shù)的一種特定形式，影視視頻制作同樣可以作為再現(xiàn)肖像的造型藝術(shù)手段。只要卡通漫畫(huà)所反映的是具有可識(shí)別性的自然人形象，該卡通形象就可以歸屬于肖像概念的范疇，從而成為我國(guó)肖像權(quán)法律保護(hù)的對(duì)象。涉訴卡通形象確系通過(guò)卡通漫畫(huà)手段再現(xiàn)的趙本山肖像，趙本山系涉訴卡通形象的肖像權(quán)人首先，角色形象是要進(jìn)行分類(lèi)的，根據(jù)演員的名氣等因素來(lái)考慮角色與肖像權(quán)的交叉與沖突，名氣越大，識(shí)別度越高。另外，考慮演員的化妝程度，如果角色的形象與演員的形象相差比較大時(shí)，那么是非常容易區(qū)分演員與角色的不同。如果角色的形象與演員的形象差別很小時(shí)，在現(xiàn)實(shí)中就非常難區(qū)分究竟哪個(gè)是角色形象，而哪個(gè)又是演員形象本案中法院認(rèn)為，角色是影視作品中表演者扮演的劇中人物，角色形象之上并沒(méi)有特定專門(mén)的法定權(quán)利，但影視作品相關(guān)著作權(quán)的行使與肖像權(quán)并不沖突，兩種權(quán)利僅僅是聚合，不是吸收。肖像權(quán)是指自然人通過(guò)各種形式在客觀上再現(xiàn)本人形象而享有的專有權(quán)，但表演者并非當(dāng)然地對(duì)其扮演角色形象享有肖像權(quán)，應(yīng)當(dāng)僅限于真實(shí)相貌特征。但肖像權(quán)具有多個(gè)維度，當(dāng)表演者面部形象特征可清晰再現(xiàn)，一般的社會(huì)公眾將表演形象與表演者本人聯(lián)系在一起時(shí)，表演形象仍然為肖像的一個(gè)組成部分有關(guān)演員的表演權(quán)能否單獨(dú)主張的問(wèn)題，我們可以參考一個(gè)案件，即高健訴奔馳案：在高健訴被告梅賽德斯 奔馳（中國(guó)）汽車(chē)銷(xiāo)售有限公司侵害表演者權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為，著作權(quán)法意義上的表演者權(quán)是一種著作鄰接權(quán)，是表演者作為作品的傳播者因表演他人作品所享有的一項(xiàng)權(quán)利。表演者對(duì)其表演享有的具體權(quán)利，由法律明文規(guī)定。雖然涉案廣告片中包含了高健作為演員的表演，但其參與涉案廣告片的表演系帶有勞務(wù)性質(zhì)的履約行為，網(wǎng)絡(luò)廣告的個(gè)性要素分析論文，其為涉案廣告片拍攝所進(jìn)行的表演屬于涉案廣告片的一部分內(nèi)容，并且與聲音、場(chǎng)景畫(huà)面相結(jié)合形成了以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，即涉案廣告片。在涉案廣告片的整體著作權(quán)依法歸屬于制片者的情況下，高健作為該作品中的表演者，其所從事表演部分的權(quán)利已經(jīng)被吸收，其在享有表明表演者身份及保護(hù)其形象不受歪曲等人身性權(quán)利的同時(shí)，僅享有依據(jù)合同獲得報(bào)酬的權(quán)利，而不再享有其他經(jīng)濟(jì)權(quán)利，無(wú)權(quán)對(duì)其在廣告片中的表演單獨(dú)主張表演者權(quán)。